本报告回应了司法部（“司法部”）2021年12月6日发布的一份关于标准基本专利（SEP）的政策草案（征求意见稿）的意见。提交文件对美国司法部在该公告中提出的问题做出如下回应：我们在I.C节中回答了有关美国司法部和专利商标局PTO先前声明（问题1和10）的问题。我们在I、I.A节中回答了有关SEP许可的一般问题（问题4-6），B.我们在第二节中讨论了关于新声明草案的问题（问题2-3、7-9）。高通公司是世界领先的无线技术创新者，30多年来一直在进行高风险的研发，以开发其通过标准基本专利保护的基础无线技术。这些创新是移动技术创造的巨大经济价值的核心，全球移动技术价值超过4.8万亿美元。1高通公司是5G开发、发布和扩展的驱动力。自成立以来，高通公司在研发方面的投资超过730亿美元，其中包括自2006年以来每年超过20%的年收入。通过开创性的研究，我们的发明家几十年来解决了复杂的系统级问题，比业界早了好几年，通常比商业化早了十年，这一点一直得到认可，并获得了IEEE、白宫、欧洲专利局等机构的奖项。高通公司的专利组合覆盖全球超过14万项已发布专利和未决专利申请。高通公司还拥有世界上最发达的SEP许可计划，该计划是高通公司在近30年前开始实施的，目前包括300多个许可证持有人，使高通公司每年的许可收入达到约65亿美元，产品销售额超过4500亿美元。许可计划涵盖了垂直领域，包括移动、计算、物联网和汽车应用。因此，高通公司完全有能力对这些问题发表评论并做出回应。美国司法部、美国专利商标局（“USPTO”）和美国国家标准与技术研究所（“NIST”）在起草拟议政策声明时声明的目标是“促进有效的许可，并帮助减少与诉讼相关的成本和其他负担”。高通公司也有同样的目标。正如该声明草案正确地强调的那样，许可方之间的诚信谈判对于促进技术创新、进一步的消费者选择和提升行业竞争力至关重要。然而，该声明草案不会实现其效率目标，实际上会产生相反的效果：它会阻止善意谈判，增加诉讼，损害消费者。这是因为草案没有考虑SEP许可的现实动态，也没有解决之前的政策声明和行动对许可市场的影响。具体而言，声明草案（1）误解了FRAND承诺的性质，并为确定被许可方是否“愿意”（willing）设定了错误的测试；（2） 未能解释涉及小型投资组合和大型投资组合的许可证谈判的差异；（3） 邀请恶意实施者继续将每一项园艺品种FRAND争端转化为反垄断案件，延长争端并扭曲谈判立场，包括未能解决对声明草案的潜在误用和误解，司法部已承认该问题发生在之前与SEP相关的声明中；（4） 与通过司法程序形成的判例法相悖，并在某些方面与之冲突，给司法部和法院各自的角色增添了不必要的混乱；（5）未能考虑开放标准和技术领导层的非预期和重要后果。该声明草案的后果远远超出了对SEP许可谈判的影响。该声明草案将促进“反向劫持”，这将使受SEP保护的技术贬值，并削弱美国公司投资于维持5G和未来几代无线技术、人工智能以及其他已经或将要标准化的关键和新兴技术的全球领先地位所需的研发的能力。该声明草案将使美国公司更难以公平、合理和非歧视性的条款就其专利的许可进行谈判，也更难对越来越多的不情愿的被许可人，尤其是外国侵权人，强制执行这些许可，这些被许可人要么拒绝谈判，要么采取下文详述的拖延策略。当双方（专利持有人和实施者）通过最大限度地减少似是而非的争论或拖延战术（delay tactics），阻止以公平、合理和非歧视性条款达成许可协议时，SEP许可市场通常运作良好。自2015年以来，高通公司已与数十家公司就新的或重新谈判的SEP许可达成协议。这些谈判中只有少数涉及重大挑战，只有两次导致诉讼。我们从与客户和其他行业参与者的交谈中了解到，其他大型蜂窝SEP持有人以及规模较小的投资组合的成熟许可人的许可活动类似。这并不是说善意行事的各方不能意见相左。他们可以，而且确实如此，有时这些分歧会演变成诉讼纠纷。此类争议分为两个基本类别：（1）是否需要许可证的争议（通常是关于所主张专利的侵权、有效性或可执行性的争议）；以及（2）关于许可证条款的争议（最典型的是许可证的价值/成本）。在涉及一项或少量专利的谈判中，善意行事的各方可能会在这两个问题中的一个或两个问题上陷入僵局，法院通常有能力处理这些纠纷。涉及大型SEP投资组合的谈判在许可证市场上已经确立，但情况有所不同。对于已获得相当一部分行业许可的大型SEP组合，对于执行该标准的OEM是否需要许可证，不存在合理争议。为了说明，考虑一个极端假设的世界，其中90%的被革新者宣称为SEP的专利无效或未被侵犯。在这种情况下，100-SEP投资组合不需要许可证的统计概率约为1/50000，200-SEP投资组合不需要许可证的概率为1/10亿。因此，对于大型投资组合，几乎所有的诚信争议都是围绕许可证的价值而产生的。有时，SEP持有者或实施者没有本着诚意进行谈判。专利持有人的主要恶意行为形式被标记为“劫持”，而实施者的主要恶意行为形式是“反向劫持”。劫持被理论化为使用被排除在市场之外的威胁来强制收取不合理的高版税或其他不合理的许可条款。重要的是，专利权人的任何此类威胁都不是自动执行的：专利权人必须在首先证明侵权、抵御有效性挑战和其他抗辩，并证明有权获得禁令补救后，寻求并获得法院或政府机构的命令，以实现此类排除，包括显示出无法弥补的伤害。2尽管如此，根据拖延理论，实施者只会被潜在禁令的威胁吓到，他们将放弃向法院或机构提出所有抗辩的权利，包括基于FRAND承诺的抗辩，转而同意不合理的高利率。我们不知道在蜂窝SEP许可中有任何实际的阻碍工作的例子，更不用说涉及具有巨大议价能力的大型复杂许可证持有人的例子了。3反向劫持是指使用拖延战术和法律手段来延长侵权，从而强制零或不合理的低版税或不合理的许可条款。与劫持不同，反向劫持策略不依赖于法院或政府机构的批准。相反，参与抵制的实施者在不向专利权人赔偿的情况下单方面侵权，并依靠诉讼中固有的成本和延误迫使专利权人接受不合理的低版税或其他条款。与高通公司的经验相一致，有大量证据表明他们采取了一些强硬的策略，包括：1）彻底拒绝谈判，4）无理拖延谈判，5）扣留自由协议合同项下的特许权使用费，以强制执行更优惠的条款，6和4）坚持对大型投资组合逐个专利的有效性和侵权检查。7因此，研究表明，在2006年至2016年间，反向劫持呈上升趋势，这并不奇怪。8在过去的十年里，我们已经看到支持和其他降低蜂窝SEP价值的努力显著增加。智能手机时代的第一个重大SEP授权纠纷是诺基亚诉苹果，该纠纷始于2009年，并于2011年夏天得到解决。9几乎在和解后，苹果立即开始了一场让其他手机SEP贬值的运动。10后来，许多其他实施者加入了该活动，寻求降低SEP许可证的成本。这场运动的核心是倡导旨在直接或间接降低SEP价值的新颖“规则”：（i）直接地，通过人为地将版税限制在合理水平以下。最值得注意的是，FRAND要求许可证的书写，以便版税按最小可销售专利实施单元（“SSPPU”）价格的百分比计算；11或（ii）间接地说，通过使大量专利几乎不可能强制执行，通过剥夺专利持有者唯一的工具，有效地关闭了法院对专利持有者的大门，他们拥有的工具可以打击那些坚持的恶意实施者。12有三个突出的例子：1. FRAND承诺禁止SEP持有人寻求禁令的论点。13
2. FRAND条款必须在逐个专利、逐个管辖的基础上考虑的论点。14
3. 认为违反FRAND（例如，通过所谓的非FRAND要约）本身就是违反《谢尔曼法案》，15实际上（a）增加了诉讼的成本和时间——侵权人继续坚持的时间；（b） 推迟侵权程序（通过在有利的司法管辖区提起独立的反垄断案件，然后通过反诉禁令，寻求在其他司法管辖区阻止快速移动的侵权索赔——法院将评估实施者是否是自愿的被许可人16）；（c）甚至阻止SEP持有人因诉讼的延迟、成本和负担增加而寻求其专利权的补偿。高通公司本身也经历了反垄断索赔给FRAND纠纷带来的复杂性和额外负担，包括三倍的损害赔偿或公平补救的可能性，这给专利持有人带来了额外的压力，使其不得不接受低于公平合理的赔偿。
大约从2011年开始，苹果和其他17家公司开始坚持这些立场，并开始了越来越多的抵制运动。例如，2012年，苹果拒绝接受联邦法院在苹果诉摩托罗拉案中做出的FRAND裁定的约束。18 2013年，美国国际贸易委员会（USITC）发现，“在诉讼结束之前，苹果无意向三星支付任何（侵犯三星SEPs的）版税。”2019年，苹果公司公布了一项长达数年的战略，即在9月份坚持授权，强制达成有利的协议，然后在对抗高通公司时将这些低价协议作为可比协议。20.最近，苹果在英国与Optis和Unwired Planet的一场纠纷中再次采用了这一策略——法院裁定，这种策略构成恶意谈判，并要求禁止侵权。21高通公司经历过多家被许可方拒绝根据双方同意的许可证付款的情况，这对公司产生了重大影响，其中一个案例是裁员。高通公司已成功地从这些诉讼挑战中恢复过来，并作为全球5G领导者重返正轨，与各种外国竞争对手展开竞争，加快了5G基础技术的设计和5G的商业化。与此同时，5G技术已经见证了所有公司越来越多的进入，这一切都是为了消费者的利益。由于全球法院的判决提供了明确性，它们创造了一个更高许可证确定性的时代，从而起到了帮助作用。随着时间的推移，随着每一个坚持授权和贬值的论点在法庭上受到考验，它们一再被世界各地的法官拒绝，支持更平衡的SEP许可制度：
（i）法院一再裁定，FRAND不要求在许可协议中使用SSPPU。22
（ii）现在，世界范围内的法律共识是，禁止侵犯蜂窝SEP的禁令不适用于有意愿的被许可人，但适用于不愿意的被许可人。23
（iii）法院反复裁定，如果SEP持有人寻求许可全球移动SEP组合，且侵权人的业务遍布全球，FRAND许可证就是全球组合许可证。24（iv）至于反垄断索赔或反索赔的主张，美国法院承认，违反FRAND本身不能违反《谢尔曼法案》。25
在过去的十年里，美国政府也卷入了有关SEP许可证的辩论。这份声明草案将是2013年以来第三份此类声明。市场参与者没有单独考虑或理解前两篇论文。相反，每一份声明都是在其他几份声明的背景下发布的，这些声明在市场上留下了这样一种印象，即司法部，尤其是在顺序上，要么站在实施者一边，要么站在专利持有者一边。为了评估声明草案的潜在影响，有必要对这段历史进行清晰、诚实的评估。根据其条款，2013年的声明旨在解决当实施者违反SEP时，禁令或ITC排除令是否“适当发布”。仔细阅读，2013年的声明试图平衡。它援引暂停作为一种情况，在这种情况下，禁令可能是不合适的。26另一方面，该声明引用了一个例子，说明禁令可能是适当的，即“假定的被许可人拒绝支付已确定为F/RAND特许权使用费，或拒绝参与确定F/RAND条款的谈判。”然而，出于多种原因，该声明在业界被广泛认为是美国政府，尤其是美国司法部，站在实施者而非创新者一边。首先，该声明试图解决拖延问题，但没有就它可以用来改善拖延的工具进行任何平衡的讨论。其次，2013年的声明与其他司法部声明27和演讲28同时发表，这些声明和演讲28被广泛认为是支持实施和反对SEP的人。29此外，2013年的声明是在备受瞩目的苹果-三星诉讼悬而未决期间发布的，该诉讼包括三星因苹果侵犯手机SEP而提起的ITC诉讼，三星在诉讼中寻求排除令。在该案中，苹果未能证明三星违反了其FRAND承诺，而ITC根据该争议的事实，决定将其排除在外是适当的，30但该命令被明确依赖2013年声明的美国贸易代表否决。31此外，一些实施者引用了这封信，表示美国司法部认为，即使是禁令的威胁，无论被许可人的行为或许可意愿如何，也无论禁止决定之前的法律程序是否完整，都是一个反垄断问题。32针对这一（错误的）主张，2019年的声明表示，2013年的声明无意建议在SEP争端中“应用一套独特的法律规则”，“专利所有人的F/RAND承诺是确定适当补救措施的一个相关因素，但不必成为任何特定补救措施的障碍。”从表面上看，2019年的声明没有在实施者和创新者之间偏袒任何一方。相反，2019年的声明在提到与补救措施相关的“各方行为”时，引用了关于坚持和坚持的讨论。2019年的声明还指出，美国联邦巡回上诉法院（US Court of Appeals for The Federal Circuit）认为（1）没有针对SEP禁令的本身规则，（2）没有理由创建“一个单独的规则或分析框架来解决FRAND承诺专利的禁令”33再一次，尽管声明保持了平衡，但业界的看法是，司法部偏袒了一方，这一次有利于创新者。34 2019年的声明是在其他被视为支持SEP的倡导背景下做出的，比如当时的AAG Makan Delrahim的“新麦迪逊方法”演讲35以及他2019年10月21日对2013年声明的评论。36尽管2019年声明的重点是适用于SEP侵权补救措施的法律问题，但对该声明的大部分看法和误解都与脚注937有关，一些评论员认为，这表明美国司法部的立场是，SEP许可争议永远不可能成为反垄断索赔的一部分。38目前尚不清楚，鉴于在许可证纠纷中缺乏反垄断问题（或司法部职权范围内的其他问题），司法部为什么会继续对这些问题发表评论，尤其是为什么会发表违反现有和既定判例法的评论。该机构多年来发表的大量声明——包括那些被认为相互矛盾的声明——导致了不确定性和不幸的后果。39与此同时，自2011年以来，全球法院在澄清法律规则和为SEP许可创造稳定环境方面取得了很大进展。关于拖延，不管10年或15年前是什么情况，现在每个主要司法管辖区都清楚地表明，对于自愿被许可的实施者，没有禁令——也就是说，“愿意以任何条款获得FRAND许可证”的被许可人实际上是FRAND。40在美国，这一点肯定是正确的，在美国，即使是ITC在确定排除令是否合适时，也会考虑实施者是否是自愿的被许可人。41因此，在每一个主要司法管辖区，专利持有人基本上不可能做出可行的排除威胁，迫使自愿的被许可人支付不公平的高额版税。42实施者只需就违反FRAND承诺提出索赔或反诉，并寻求该承诺的具体履行。如果实施者是错误的，并且专利持有人提出了FRAND提议，那么，如果实施者是自愿的被许可人，它将接受该提议。如果侵权人是正确的，那么专利持有人将无法排除侵权人，直到其做出符合FRAND的要约。在这两种情况下，都没有一种机制可以让专利持有人通过发出排除令的威胁来有效地胁迫实施者。换句话说，从某种程度上说，在SEP许可证43中，劫持一直是一个真正的问题，实施该策略的唯一方法是通过法院命令排除，世界各地的法院都采用了以自愿许可证持有人概念为中心的机制，解决了所感知的问题。SEP持有者的单方面行为现在明显且明确地受制于某些将由法院执行的规则——任何实施者都可以知道并依赖这些规则。事实上，据我们所知，在过去几年中，没有任何重要的实施者因侵犯蜂窝SEP而受到禁令或排除令的威胁，他们没有机会通过证明自己是自愿的被许可人或许可人的报价不是FRAND来避免该禁令。44相比之下，法院更难通过简单的规则来解决抵制问题，因为抵制主要涉及侵权人的单方面博弈，比如推迟许可证谈判或试图一项一项地坚持专利，对大型SEP投资组合的逐辖区诉讼，以劫持和抬高创新者的成本。平心而论，法院已经取得了一些进展，主要是通过将某些抵制行为定义为表明不愿意接受FRAND许可证，并证明不情愿的被许可人——即参与抵制的被许可人——面临禁令的风险。事实上，在这一点上，法院的这种受欢迎的明确性是对实施者滥用行为的唯一检查。45此外，正如上文所讨论的，实施者提出的可能会大大加剧拒不执行问题的规则，在很大程度上被世界各地的法院驳回。尽管如此，仍有许多值得关注的领域。由于过去十年的广泛抵制，整个行业的版税目前被压低到低于公平合理的水平。46家为标准做出贡献并依靠SEP许可收入继续开发下一代蜂窝技术的西方公司（与一些亚洲同行不同）的研发工作没有得到政府支持，他们可能无法进行必要的投资来从事这项困难、高风险的工作，以及长期工作。此外，即使有可能对不情愿的被许可方实施禁令，高通公司和其他SEP持有人仍然面临着抵制，即使是在今天。同样令人担忧的是，一些恶意实施者试图重新定义“自愿被许可人”，允许他们在仍然坚持的情况下有资格获得这种保护。例如，一些人认为，主观断言愿意获得许可证，或愿意在逐个专利的基础上获得许可证，或仅对已经完全提起诉讼的专利（尽管所有上诉都构成了意愿），即使在涉及大量投资组合时也是如此。一些人甚至认为，仅仅表达意愿，没有任何约束性的承诺，也没有实施者认为是FRAND的许可条款，应该阻止专利持有人在所有情况下寻求禁令。我们还注意到，大型实施者对9月贬值规则的游说大幅上升，理由是这些规则对于帮助小公司是必要的。例如，据《纽约时报》报道，ACT/The App Association是“一个声称为小型科技公司发声，但由包括苹果在内的大型科技公司资助的组织”。该组织声称，应用程序开发者在手机SEP许可方面存在问题。47这是错误的。应用开发者不向高通公司或我们所知的任何其他SEP专利持有人支付SEP许可的任何版税。48正如一些人所声称的那样，物联网（IoT）中5G蜂窝网络的使用增加也不会意味着小公司的许可相关问题增加。高通公司多年来一直在物联网领域获得许可。物联网许可通常不涉及小公司。相反，它是向大型模块制造商发放许可证，这些制造商是大型和小型物联网公司的供应商。在IoT模块级授权比试图授权大量销售相对较少设备的公司更有效。随着其他许可方加入高通公司在物联网领域的许可，我们的期望是，他们将同样在模块级许可大公司，而不是在设备级许可小公司。在这种背景下，我们感谢有机会现在就声明草案发言。该声明草案就诚信谈判的构成提供了指导，并与2013年声明和2019年声明一样，讨论了违反SEP的补救措施。关于补救措施，该声明草案保留了2019年声明的中心点：对于受F/RAND承诺约束的SEP，没有一套独特的法律规则然而，在其他几点上，该声明草案令人困惑，有时是错误的，并且通过假设缺乏背景的事实情景，并声称以与司法先例相冲突的方式解决这些问题，从而超出了范围；所有这些都会阻碍FRAND许可的效率目标。该声明草案不恰当地表明，在FRAND承诺下，实施者拥有比实际更多的权利，因为该声明指出，“如果潜在被许可人同意受中立决策者确定的裁决费率的约束，则不应认为其不愿意获得F/RAND许可证。”该声明误解了专利所有人的公平、合理和非歧视性义务，以及构成自愿被许可人的内容。正如声明草案正确指出的那样，FRAND承诺的目的是“促进[e]以F/RAND条款获得实施标准所需的技术，并帮助[]确保使用其技术的专利持有人的权利得到适当尊重。”换句话说，FRAND承诺是一种平衡的方法，需要公平的补偿，以换取在标准中使用技术。FRAND义务对专利权人施加的限制只是实现这一目的所必需的：专利权人必须根据FRAND条款提供许可。一旦专利权人通过提出这样的要约遵守了该承诺，它就已经履行了其合同义务，并且无需避免寻求禁令或以其他方式避免寻求侵权补救。那么，意愿的测试就是实施者是否会接受FRAND条款提供的许可。实施者无权使用与所提供的FRAND费率不同的条款，因此无权对“由中立决策者确定的费率”进行“独立”裁决可以肯定的是，如果实施者真诚地认为专利权人因未能按照FRAND条款提出要约而违反了FRAND义务，则可以针对此类违约行为寻求补救措施，包括具体履行，其中可能包括法院确定的许可条款。但如果专利持有人未违反FRAND承诺，且未证明存在所有具体性能要求，如果说假定的被许可人仅仅通过坚持其有权获得专利权人没有义务同意的独立费率裁决就可以声称“愿意”，这是不正确的。这样的实施者并不愿意，而是一个故意的侵权者，他滥用司法程序，破坏了FRAND体系的一个基本契约，即双方都将本着诚信行事。在这方面，美国司法部提出了一项政策声明，该声明与公平合理、非歧视性合同所依据的法律和先例相冲突，以及随后在实际许可动态背景下解释FRAND义务的法律先例。作为一般规则，司法部不应该发布无视法律的政策声明，或回避严格的事实发展的政策声明。至少，司法部应该提供一个法律观点，并根据事实和严格的经济学解释为什么它决定走自己的路。无论如何，该提案都会在执法者和解释法律的机构——法院——之间产生冲突。这会导致混乱，而不是清晰。B. 该草案未能解释在涉及大型投资组合的谈判中出现的不情愿（unwilling）迹象该声明草案还忽略了SEP大型投资组合和小型投资组合之间的区别，这对特定行为是否构成诚信谈判有很大影响。如果争议中的SEP数量较少，则一方通过质疑所有争议专利的有效性/侵权来质疑许可证的需要可能是完全合理的。此外，单个专利侵权/有效性的可能性是小型投资组合价值问题的核心。但是，如果存在大型SEP投资组合的争议，则几乎可以确定是否需要许可证。在这种情况下，质疑许可证的必要性在客观上是不合理的，个人专利侵权/有效性的概率并不是价值问题的核心（因为无效或不侵权的风险加权概率被纳入投资组合的整体FRAND价值）。在涉及中型产品组合的情况下，单个专利的重要性可能会有所不同。一方面，对许可证的需求很可能存在，对许可证的需求提出异议可能是不合理的，但另一方面，如果一项或两项专利的价值远远高于组合中的其他专利，那么，这一两项专利侵权/有效性的可能性对许可证的整体价值可能非常重要。该声明草案似乎假设一个小的投资组合总是有争议的，并且做出的声明不适用，或者如果适用于涉及大型投资组合的情况，则不切实际。最令人不安的是脚注8，它可能被误解为建议FRAND报价应在逐个专利的基础上进行评估，甚至可能被误解为建议专利持有人有义务在逐个专利的基础上给出报价，而事实并非如此。这将产生一种实际的荒谬，因为通过一个由20000项专利组成的投资组合进行逐个专利的分析，不断更新新专利，根本无法得出结论。出于充分的理由，这一概念也与许多法院裁定FRAND许可证是投资组合许可证的判决相反。49在无休止的专利分析建议的基础上，该声明草案建议的结论是，如果假定的被许可方“保留在仲裁或F/RAND裁定的背景下质疑标准基本专利的有效性、可执行性或重要性的权利”，则不应认定其不愿意“不经许可”考虑到有争议的投资组合的规模。简而言之，司法部正在批准一个完美的反向劫持方案。高通公司认为，美国司法部没有意识到，它为抵制者制定了一个不诚实的路线图，这条路线使其与已经解决这个问题的法院发生冲突。基于这些原因，该提案的这一方面是糟糕的政策。C. 该草案可能会给不守信用的实施者提供一系列可以反向劫持的工具与2019年的声明相比，该声明草案以一种不平衡的方式讨论了许可证谈判中的潜在滥用：有七句话旨在阻止针对SEP侵权的禁令，只有两句话承认此类禁令在某些情况下是适当的。声明草案还通过在脚注9中提及未定义的“反垄断担忧”，邀请人们继续滥用反垄断主张作为支持的工具。这些“担忧”是什么？违反法律的要求是什么？拟议许可证的任何条款被贴上“许可条件[]的标签，可能会引起“担忧”，是否有任何限制？该脚注与最近一位司法部官员的演讲50相结合，很容易被误解为一个信号，即FRAND违规行为单独存在，可能违反《谢尔曼法案》。根据反垄断法，该法案已两次被美国法院驳回。51脚注9中还错误地提到了“胁迫”强制的概念是一种固有的观念，即持有合法财产权的人可以通过适用法律来强制执行。所有许可证谈判都是在法律和适当法律补救措施的阴影下进行的。在本案中，通过诉诸法院来强制执行法律权利，即宪法中明确规定的权利，来“胁迫”结果并非天生不恰当。52一些胁迫目标——比如通过“坚持”寻求低于FRAND的许可条款——可能是不合适的。但运用法律和补救措施，包括获得禁令，从不情愿的被许可人处获得FRAND赔偿，或防止未补偿的侵权，并没有什么错。53在这里，或许值得强调的是，这些法定权利来自于经PTO广泛审查后被认为值得申请专利的发明，这些发明也被确认为具有技术重要性，可以纳入行业驱动的技术标准。这些问题的总体影响是，书面声明草案不会“促进有效的许可，并有助于降低与诉讼相关的成本和其他负担”相反，它将被恶意的实施者滥用，这些实施者试图拖延、阻碍谈判并推迟FRAND许可证的申请。实施者将引用该声明草案，声称有权拒绝专利持有人的FRAND提议，只要他们声称愿意受FRAND裁定的约束，在该裁定中，数千项专利组合中的每一项专利的侵权和有效性都受到诉讼。他们将引用这份声明草案，试图重振被法院驳回的错误观念，即FRAND必须在逐个专利、逐个管辖的基础上进行评估。他们将引用该声明草案，以回应仅基于涉嫌违反FRAND承诺而驳回无理反垄断主张的动议，尽管该立场已两次被包括第九巡回法院在内的法院驳回。简言之，他们将引用声明草案来支持、坚持和破坏现行的判例法。创新者将别无选择，只能诉诸法院，重新审理过去十年中在许多司法管辖区已经提起诉讼的事项，试图将这些揭露为不情愿的被许可方的策略，因为他们在努力继续投资新创新的同时，承担了更大的风险。这是一个破坏未来无线通信技术创新的公式。在这一切发生时，某些输家中的一员将是消费者和依赖于这种技术发展的创新经济的其他参与者。此外，他们还将在谈判中和世界其他地方引用该声明草案，以表明美国政府推行削弱标准基本专利并有效降低其价值、损害创新者利益的政策。这已经是媒体报道中描述声明草案的方式。54D. 该草案将对技术领先地位和开放标准化产生意想不到的影响如果该声明草案被用来成功地让SEP贬值，那么对创新和美国的影响将是严重的。我们正处在一个关键技术（包括5G和未来几代无线技术）争夺全球领先地位的时代。本届政府已经多次认识到技术领导力的重要性。55然而，像这份声明草案这样的政策（目光短浅）有可能削弱美国公司与全球竞争对手竞争的能力。欧洲、美国、中国、印度和其他国家都认识到关键领域技术能力的重要性，包括标准化无线技术。例如，中国已经认识到标准在关键技术领域的战略重要性。2015，习近平主席观察到：“标准是制高点、发言权和控制权。”因此，谁获得了标准，谁就赢得了世界。”56相应地，中国理性地开始了一项广泛而协调的战略，以加强其在发展关键技术（如无线）以及发展技术标准和相关知识产权方面的作用。最近，在2020年，它宣布了“中国标准2035计划”，为5G、物联网（IoT）、人工智能（AI）和清洁能源等新兴技术制定全球标准。这份声明草案是一个显著的倒退。虽然美国政府的每一个部门都同意，美国公司在未来无线技术的发展中保持领导地位是有益的，尤其是那些5G和最终6G标准的基础，但这份声明草案提出了一些政策，旨在导致未能实现这一目标。美国政府没有提供任何接近充分的财政激励措施，来推动未来几代无线技术的研发。美国公司完全依赖市场激励。从SEP许可中获得的许可收入是对那些在长期创新中持续进行有意义投资的公司的激励，这些创新将引领未来的无线技术和蜂窝空间的未来标准。该声明草案列出了障碍路线图，引入了SEP可执行性方面的不确定性，甚至更糟的是，非自愿地支持侵权人的机会主义行为。这样做，它为贬值和减少收入创造了条件，破坏了在长期蜂窝技术发展中继续进行有意义创新的动力。这与其他所有寻求促进关键标准化技术创新的政府都存在冲突。出于同样的原因，该草案还有可能破坏开放标准化体系的可持续性。在蜂窝领域，由于缺乏可靠的IP系统，以及政府政策声明指出创新贬值，依赖许可收入为创新提供资金的公司将不愿意将技术贡献给行业标准，因为在没有足够（公平合理）回报的情况下，技术可以被其他人挪用。需要强调的是，如果通过开放、基于共识和行业主导的流程制定的标准失败，“标准”或“普遍采用的技术解决方案”将以不同的方式设定，不再代表对最佳技术解决方案的共识。它们可能会被“大型”公司控制的标准所取代，这些公司有能力主导市场并实施自己的专有解决方案。这些标准可能不公开，也可能没有承诺按照FRAND条款提供访问。或者，一个国家的政府可能会觉得有必要介入并制定自己的标准。这两种结果都不符合美国经济及其消费者的利益。高通公司同意该声明草案的目标，即促进高效许可、鼓励诚信谈判并帮助降低诉讼成本，以促进技术创新、进一步的消费者选择，并增强行业竞争力。然而，该声明草案包含许多误解的主张，无论是明确的还是含蓄的，都会鼓励和助长不诚信行为，增加诉讼，最终破坏创新，限制消费者的选择，并导致美国在全球舞台上缺乏竞争力。这尤其令人遗憾，因为它与法院，尤其是美国法院，在过去十年中制定的具有控制力的判例法相冲突，并破坏了判例法，从而提供了更清晰的法律框架。没有必要修改2019年的声明。2019年声明的核心论点没有改变：没有一套“独特的法律规则”适用于SEP。2019年的声明基本上支持这样一种主张，即法院应严格分析事实背景，并在确定SEP许可证纠纷中的补救措施时适用法律。虽然这份声明草案试图重复这一论点，但它却偏离了正轨，提出了一些不考虑事实、背景或经济因素的错误建议。尽管2019年声明和声明草案都指出，对SEP侵权的禁令在某些情况下是适当的，在其他情况下是不适当的，法院应根据具体情况评估补救措施，但增加了关于诚信谈判的“指导意见”，探索许可谈判动态中的假设情景的努力不仅效用有限（最好留给处理实际事实的法院），而且对有效的SEP许可有害；无论这项努力的用意有多好，2019年的政策都不值得修订，即使上述众多问题都得到了解决。2019年声明的脚注9没有说，也不应该被解释为表明FRAND违规永远不可能是反垄断案件的一部分。相反，它的目的是说，2013年的声明并没有说，涉及SEP持有人违反其FRAND义务的每一项许可争议都是反垄断索赔。如果各机构认为这一点值得澄清，可以通过一份简单的声明，具体说明脚注9，而不是对2019年的声明进行全面修订。这样一个简单的声明将完全响应2021年7月9日关于促进美国经济竞争的行政命令第5（d）段。如果2019年声明被修订，或者如果司法部继续在这一领域发表声明，政府应确保其声明实际上是平衡的，并且政府消除其代表一方或另一方行事的感觉，或者更糟的是，采用与既定判例法背道而驰的政策声明，在实施者和创新者之间保持平衡。否则，它将鼓励恶意行为，而不是“促进有效的许可，帮助降低与诉讼相关的成本和其他负担”特别地：——这些机构应该避免被误解为主张修改现行法律的声明。正如2019年的声明所承认的，2013年的声明被误解为呼吁建立一个适用于SEP的独特法律制度，并暗示FRAND违规（单独存在）自动构成反垄断违规。类似地，该声明草案也可能被误解为主张修改现行法律中关于什么是自愿被许可人的规定。事实是，符合自愿许可证持有人的资格并不是一个特别的障碍，这些机构不需要倡导改变，尤其是在最后一份声明刚刚发布两年的情况下。考虑到保持平衡的重要性，允许法院继续根据实际事实评估争议，并根据我们的普通法传统制定规则，这是一种更为谨慎的做法，而不是提出假设。
——这些机构应该避免提出在许可大型SEP投资组合的情况下根本不起作用的规则或模型，因为在这种情况下，几乎不需要许可证。如上所述，在涉及一项或几项专利的许可讨论中可能合理的行动在涉及大型投资组合的谈判中可能是不合理和不可行的。在这方面，司法部的提议只是制裁，而不是效率。在过去十年中，试图让大型投资组合的许可或强制执行变得不切实际，是实施者贬值努力中一个显而易见且众所周知的因素。一个平衡的方法应该理解这一点，并鼓励在不耍花招的情况下授权所有规模的投资组合。
——各机构应避免以帮助“小企业”的名义提出适用范围广泛的规则，而没有实际证据表明存在小企业问题，也不要错误地将建议的规则调整为有利于“小企业”，从而有利于大型实施者的坚持。这些规则适用于所有领域。现实世界中几乎没有证据表明小公司存在任何重大的SEP许可问题，到目前为止，该声明没有为小企业受到当前许可环境负面影响的说法提供实证支持。相比之下，有很多迹象表明，大型实施者正在利用小公司的“担忧”作为遮羞布来贬低SEP。
——这些机构应避免模糊地提及反垄断或竞争“担忧”关于反垄断损害的任何讨论都应与现行法律认可并得到案件主管部门支持的既定反垄断先例有关。虽然在某些情况下，违反FRAND承诺可能是损害竞争的计划的一部分，但这种情况很少见，而且要求的远不止是指控费率过高，甚至是“强迫”侵权者获得许可证。十多年来，我们已经看到实施者使用反垄断主张作为坚持的工具，美国政府不应鼓励实施者的这种滥用行为。
美国的政策必须寻求平衡，必须激励美国对5G和未来无线技术的投资。但一份可能被误解为限制SEP持有人充分保护和许可其知识产权的能力的声明将阻碍关键投资，并使外国竞争对手受益。美国司法部、美国专利商标局和NIST应通过保留2019年政策声明来维持其平衡的SEP侵权方法。